HACIA UN SISTEMA DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL NO TAXATIVO

abril 30, 2019 Sebastián Vicuña Forlivesi

El catálogo de delitos por los cuales se puede hacer responsables penalmente a las personas jurídicas fue objeto de amplio debate al momento de la tramitación de la Ley N°20.393, al punto de estimarse que los primeros en ser incluidos, esto es, el lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho a funcionario público nacional y extranjero, eran insuficientes, ya que existían otros de mayor ocurrencia o habitualidad, tales como los de índole fiscal. A pesar de estos reparos, se tomó la determinación de limitar la norma a los delitos antes mencionados, basándose en una supuesta falta de discusión en la materia y la necesidad de concentrarse en aquellos delitos sobre los cuales existían compromisos internacionales. Sin embargo, en el contexto de la discusión parlamentaria, también se adoptó el compromiso de avanzar en la incorporación de nuevos delitos conforme se vaya adquiriendo experiencia, tanto a nivel nacional como internacional.

El proceso de incorporación de nuevo delitos base se ha ido verificando de manera pausada, ya que habiendo transcurrido nueve años desde la publicación de la Ley en diciembre de 2009, solo se han incorporado los delitos de receptación, en el año 2016, cohecho entre privados, administración desleal, apropiación indebida y negociación incompatible el 2018, y contaminación de aguas, en el 2019. En este contexto, el 19 de junio del 2018, se inició la tramitación un Proyecto de Ley que continua con el proceso de ampliación del catálogo de delitos, mediante la incorporación de delitos de índole tributario y electoral. La moción, además de dar cumplimiento al compromiso antes mencionado, busca mitigar el riesgo de comisión de delitos que pueden llegar a ocurrir transversalmente y con mayor frecuencia en diferentes actividades económicas.

Los delitos electorales que se pretenden incorporar son aquellos contemplados en las leyes N°18.700 y 19.884, esto es, el cohecho de votos y el financiamiento ilegal de los partidos políticos y campañas electorales. Con esto, el bien jurídico que se busca proteger, conforme lo expresa la moción, es “la declaración de la voluntad popular libre de todo vicio y la igualdad política en nuestro sistema democrático”. En lo que se refiere a los delitos tributarios, el Proyecto de Ley contempla la incorporación de las infracciones de los números 4, 5 y 24 del Artículo 97 del Código Tributario, los que se refieren a los delitos tributarios que transgreden las obligaciones de llevar contabilidad fidedigna con sus documentos anexos; presentar declaraciones completas y verdaderas para efectos de determinar o liquidar un impuesto; y, finalmente, la obligación de no hacer que recae sobre quienes proporcionan cierta documentación a los contribuyentes. No debemos olvidar que, conforme a la Ley N°19.913, el delito tributario contemplado en el párrafo tercero del número 4º del artículo 97 del Código Tributario, norma que sanciona la simulación de operaciones tributarias mediante maniobras fraudulentas, constituye un delito base o precedente de Lavado de Activos, por lo que actualmente un delito tributario ya podría generar la responsabilidad penal de una persona jurídica.

Este Proyecto de Ley se aprecia como una reacción a los hechos en los cuales se vieron involucrados CAVAL, PENTA, SQM y CORPESCA, casos en los que se pudo apreciar la concurrencia de financiamiento irregular y/o maniobras tributarias fraudulentas. Al respecto, el año 2018 se presenció, en parte, el desenlace de los casos PENTA y CAVAL. En el primero, Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín, controladores de PENTA, fueron condenados como autores de los delitos tributarios establecidos en los números 4 y 5 del artículo 97 del Código Tributario, y, en el segundo, Natalia Compagnon, Socia de CAVAL, también fue condenada por delitos tributarios. Otro hecho que tienen en común los casos mencionados es que en ambos no se pudo probar el delito de cohecho, con lo que hubo espacio para perseguir responsabilidades penales de las empresas involucradas.

Todo lo anterior da espacio para cuestionar la decisión adoptada por nuestros legisladores de limitar taxativamente los delitos por los cuales se puede hacer responsable a las personas jurídicas y para considerar el contrafactual o el “qué hubiera pasado si…”, en otras palabras, no se puede evitar realizar el análisis de cual hubiera sido el desenlace de los casos mencionados si se hubiera optado por un catálogo de delitos amplio y con el establecimiento de excepciones expresas. Lo anterior, fundamentalmente con el antecedente que, en la época de la tramitación de la Ley N°20.393, ya existía amplia discusión sobre el asunto, especialmente a nivel internacional, existiendo doctrina, jurisprudencia y legislación comparada al respecto (Australia, Austria, Canadá, Estados Unidos, Inglaterra, Irlanda, Francia, España, Luxemburgo y Holanda), sobre la cual se podía haber elaborado un cuerpo normativo comprensivo y efectivo. Así por ejemplo, en el Siglo 19, podemos mencionar el caso de la Royal Mail Steam Packet Company, con el que se dio inicio a la jurisprudencia en el Reino Unido en cuanto a casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que en dicha instancia fue la primera vez en la que una empresa o compañía fue descrita como “persona”, o el caso de Cory Brothers Limited, en el que se quiso acusar de homicidio a dicha empresa por la muerte de un trabajador en una cerca electrificada construida por la compañía. En cuanto a la legislación comparada, es interesante analizar la legislación australiana, conforme a la que las empresas pueden ser responsables por todos los delitos, siempre y cuanto el tipo penal no las exima expresamente. Por su parte, la legislación austriaca establece que, en general, se puede atribuir responsabilidad penal a las empresas por los mismos delitos que a las personas naturales, sin embargo, esto en la práctica no se verifica en plenitud, dada la naturaleza de ciertos delitos. El caso francés también resulta interesante, en cuanto al delito que se decidió excluir, ya que las empresas también pueden responder por cualquier delito, con excepción de las denominados Ofensas de la Prensa, en los cuales se incluye la difamación. Finalmente, tenemos la legislación de Luxemburgo, según la cual las empresas pueden responder por crímenes y simples delitos, dejando fuera solo las faltas y aquellos delitos que por su naturaleza pueden ser cometidos solo por personas naturales.

Resultaba evidente la necesidad de una actualización o modernización de la legislación sobre responsabilidad penal empresarial, la cual contemplara, primero, un catálogo de delito no restrictivo con el establecimiento de exclusión de ciertos delitos que por su naturaleza no pueden ser atribuible a las personas jurídicas; segundo, un mejoramiento de los estándares exigidos a los Programas, Modelos o Sistemas que tienen por objeto prevenir la comisión de delitos por parte de las empresas (Modelos de Prevención de Delitos o MPD); y, finalmente, una revisión del actual sistema de auditoria o certificación de los mencionados modelos de prevención, lo cual implica evaluar la necesidad y practicidad de dichas certificaciones y la responsabilidad de las entidades encargadas de certificar los modelos de prevención.

El anteproyecto del nuevo Código Penal constituye un avance en este sentido, ya que contempla un sistema de atribución de responsabilidad penal de personas jurídicas de carácter no taxativo, conforme al cual una persona jurídica será responsable de todo hecho punible en tanto concurran los requisitos establecidos. Respecto a los Modelos de Prevención de Delitos, el anteproyecto establece que estos deberán contemplar la prevención de aquellos delitos cuya comisión fuere razonablemente previsible en el marco de cualquier actividad empresarial y, en particular, en el de la actividad o actividades en que esté involucrada la respectiva empresa, sin perjuicio de esto, los modelos deberán considerar especialmente ciertos delitos que expresamente se señalan en el mismo cuerpo normativo. En lo que se refiere a los requerimientos de los modelos de prevención, estos serán establecidos en un reglamento, instancia en la cual esperamos que se aborde las preocupaciones respecto a la calidad de estos, y se analice el actual sistema de certificación.

Se aproximan grandes desafíos para las áreas de Riesgo y Cumplimiento en el caso de aprobarse el nuevo Código Penal, y para aquellas empresas que no cuentan con áreas especializadas, es el momento de empezar a evaluar el desarrollo de estas, o a lo menos, empezar a entrenar a aquellas áreas o profesionales que puedan asumir las responsabilidades asociadas con la prevención de delitos corporativos.


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